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关于H-1B延期,你上当了吗?(二)

作者: nwmlaw 更新日期: 2018-01-14 17:28
还记得吗?2016年3月,一则《赴美十年签证作废》的消息在微信上广为流传,有人形容为“朋友圈刷屏”。搜索“十年签证作废”,你可以看到许许多多的辟谣文章,从中国政府和美国官方的,到非官方的。为什么会有这么多辟谣?还不是因为各种标题党文章满天飞,耸人听闻,说什么“美国出尔反尔,中美十年签证作废”等等。

谣言是哪里来的?很多是一些中文网络媒体和自媒体不负责任地制造和传播的。即便有美国官方的辟谣,造谣者还可以硬拗,说:EVUS系统有效期只有两年,还要收钱,“十年签证等于作废”。

中国有成语故事“三人成虎”,“曽参杀人”。从中可以看出谣言能给人带来多么巨大的伤害。过去若干天里,我有一些客户通过电话,Email,微信等各种方式联系我,急切地问:我的NIW批准了,今后我的H-1B还能不能延期?我的H-1B用了几年了,绿卡是否还来得及申请?我的亲戚朋友在中国毕业了,如今这形势下是否还应该到美国留学和工作?

我是移民律师,我是出生在中国然后移民美国加入美籍的华人,我当然理解中国移民面对的艰辛和挑战。如前文提到,我们律师事务所已经为数以千计的华人取得了美国绿卡申请批准,其中绝大多数是各种职业移民。我的日常工作(每年工作三千个小时以上),不说“改变他人命运”,至少对其他很多华人的生活起到了重要帮助吧。我希望看到有更多华人定居美国。

因此,我不愿意看到有人,不管为了什么目的,制造,论证,和传播错误信息,引起和消费在美华人的恐慌和不安,用夸张的手法和言辞伤害华人的美国梦。举个例子吧:美国有枪击案,有恐怖袭击,有失业问题,有申请绿卡排期问题。如果有人讲:美国出门就是枪击案,遍地恐怖袭击,人人面临失业,是个中国人印度人就“大多数地”甚至“百分之百地”排期排不到绿卡,大家说,这靠不靠谱?是不是应当指出错误,加以纠正?

 “北大飞”微信公众号里,所谓“大刀向h1b头上砍去”的文章,阅读量超过10万,里面(和后续文章里面)有不少这类错误信息。下面举例:

(1)“北大飞”的文章说:“所以很可能你递交了绿卡申请,还没等排到,H-1B的6年有效期已经过了。对于印度移民百分之百如此,因排期本身已经超过了6年。对中国移民这也是大多数情况”。

这是错的。提到H-1B,这里讨论的显然是在美国学习或工作的中国职业移民,EB-1, EB-2, EB-3类别。这些人里面,每年取得美国绿卡的有一半以上是通过EB-1取得美国绿卡的,没有排期!(具体来讲,是在一年大多数时间里没有排期,可以在没有排期的月份里提交I-485取得绿卡)。因此很少遇到H-1B拿了6年还排期没有排到的情况。

有数字有真相:根据美国移民局发布的报告,在2016财政年度,来自中国大陆的申请人,通过EB-1类别获得绿卡的有 6,711 人,而通过EB-2 (包括NIW国家利益豁免和通过雇主办理的移民申请PERM) 取得绿卡的有2,837 人, EB-3(PERM)里面的Skilled Worker (职位要求本科以上学历,有可能办理H-1B) 2,177 人。可以看到,一年里通过EB-1类别取得绿卡的中国人超过EB-2和EB-3类别的总和,是大多数,绝不能忽略。我们律师事务所自己的同事里面就有多位是通过EB-1取得美国绿卡的。我们为数以千计的中国人(包括家属)通过EB-1取得美国移民申请批准。

对于印度移民就更不是“百分之百如此”。印度人每年通过EB-1取得绿卡的比中国人还要多许多,比每年印度EB-2和EB-3绿卡的总和还要多得多,不会“还没等排到,H-1B的6年有效期已经过了”,更不是“百分之百”。

(2)谈到排期,“北大飞”的文章说“目前对中国大陆申请者大约排到2013年末递交140的(即排期时间为4年),对印度申请者则刚排到2010年递交140者(排期长达7年)。”

这是错误和以偏概全的,排期日期全说错了,而且很多排期(尤其是他文章里提到的)不能按照提交I-140的时间来推算。这些错误说明他对排期知之甚少,却试图以其昏昏使人昭昭。

排期不是只有一个简单的日期,对不同的申请类别是不一样的。对于EB-1第一优先类别(包括EB-1A和EB-1B杰出人才等)的申请人,不管是中国还是印度,在当前时间,2018年1月,没有排期!在此前的绝大多数时间,也没有排期。个别月份(接近财政年度末时)有过排期,也很快(在新的财政年度开始时)就消失。对于EB-2类别,目前中国申请人的排期排到2013年8月(不是他说的2013年末),印度申请人的的排期是2008年11月(不是他说的2010年)。对于EB-3类别,目前中国申请人的排期是2014年4月(不是他说的2013年末),印度申请人的的排期是2006年11月(不是他说的2010年)。

此外,谈到排期,还有一个Filing Date和Final Action Date的区别,对应着两套排期日期,这里就不细讲了。

如果“北大飞”要辩解说,他不管EB-1(虽然EB-1占每年中国印度职业移民(EB1,EB-2,EB-3)拿绿卡总人数的一半以上,是大多数),说的只是“雇主帮你申报绿卡”的PERM类别,那就更错了:这种绿卡申请,用于排期的“优先日期”不是“递交140”的时间,而是雇主向美国劳工部提交PERM申请的时间,在PERM申请批准以后才能提交140。而PERM申请批准的时间长短不一,短则几个月,长可以超过一年,每个人都不一样!从“北大飞”说的“递交140”的时间,根本无法推算出申请人的优先日期,更无法估计出等待时间!(更何况,排期不是每过一个月就前进一个月的,前进速度有快有慢,有过跃进,也有过后退。)

(3)从上面的讨论可以看出,“北大飞”的文章里面所谓“此事一旦实行,大部分拿h1b的中国人都会在几年内滚蛋,毕竟很少有人能在h1b本身的六年期限内排到绿卡。对中国人(当然还有印度人)来说,去美国先读书,再找工作,最终定居的‘学而优则移’的高技术移民之路将被彻底堵死”的论断,是建立在对移民体系,对排期日期和排期方法的错误认识上的,是不成立的。何况,大家都知道,他说的“此事(指禁止H-1B延期超过六年)”已经由移民局辟谣。

“北大飞”的文章还说“此事不涉及修改法律,不需议会批准,只要移民局改一下执行细则就可以,连行政命令都不用。”

这也是错的。这就好比说“你的病只要住院做手术就可以,连门诊都不用”。“你到我家只要坐飞机来就可以,连骑自行车都不用。”

所谓“执行细则”,应当用来翻译移民局公布的Adjudicator’s Field Manual等文件。而涉及到H-1B延期规则改变这样的大事,假设(虚拟语气)移民局要有所动作,那需要改的是行政法规,即Code of Federal Regulations。这不是移民局能够说改就改马上就改的,需要经过Rule Making的几个月公示过程,听取相关方的意见,必要时加以大改甚至撤回。而且,移民局的决定还有可能受到法庭挑战,被迫加以变更,包括完全改变。这一点,前文已经讲过,以后还会更多举例说明。

这个“行政法规”,Code of Federal Regulations,因为需要经过公示等程序才能依法改动,可以说是比经常“人亡政息”的“行政命令 (Executive Order)”更正式更高一级的政府规章条例:奥巴马政府在2012年用行政命令开始了DACA,但是有时间限期,川普政府在2017年决定不予延期(而最近一位联邦法院的法官又作出判决,要求政府必须继续接受DACA申请)。相比之下,H-4 EAD的规定是写入了Code of Federal Regulations的,在8 CFR 274a.12(c)(26)等处(这就是为什么填写H-4 EAD申请的I-765表的时候需要写上(c)(26) ),要改变H-4 EAD的规定也需要Rule Making的过程,目前还没有开始,至少要几个月时间完成。这方面的信息更新,我们会及时对读者通报。

(4)说到H-4 EAD,这涉及到“北大飞”文章的一个错误,他说“之前H-4不是工作签证(下文意思是后来变成工作签证了)”,他还说:“H-4的工作签证”如何如何。实际上,H-4只有在特定情况下申请EAD得到批准才能工作。在任何时候,H-4,连同这个EAD工作许可,都不能称作“工作签证”----有EAD工作许可的人多了,持J-2签证,L-2签证等等的人也可以申请,而且比起H-4签证持有人来,申请EAD时受到的限制要少。F-1 OPT期间拿的当然也是EAD。申请政治庇护的人,难民,以及符合DACA条件的人,都有机会申请EAD。以上这些人当然不能有了EAD以后就被称为有了工作签证。H-4也是一样。

(5)在后续的“几点补充分析”文章里面,“北大飞”引用和赞同他人的文字,说是“一个比较重要的消息”,是什么呢?说:“AC21法案虽然2000年10月国会通过,但之前只有移民局的内部备忘录,没有法律约束力(指104节的规定)。然后在16年大选之后奥巴马政府紧急政策落实通过了行政规章制度解释国会立法,生效期是去年1月17日,也就是川普上台前三天。”

这也是错的。我估计是“北大飞”理解错了人家的话。用脚趾头想一想就可以明白,AC21经由国会通过,已经实施多年(包括104条款),怎么会因为缺了“行政规章制度”就十几年“没有法律约束力”?

真相是什么呢?2017年1月17日,有一些新的依据AC21法律制订的行政法规(Code of Federal Regulations)开始实行,这里面就包括我此前提到过的“懒癌患者拖延症,排期到了一年还不交485,则取消你用106条款来延期H-1B身份的资格” 8 CFR 214.2(h)(13)(iii)(D)(10) 特例里面又套着特例,如果拖延得有道理,则可以被谅解。总之,法律是复杂而严谨的,但这并不是不懂法的人用来浑水摸鱼的借口。

实际上,我们律师事务所,早在四五年前,就为换工作的H-1B签证持有者,依据AC21法律的104条款,申请了六年以后再来三年的延期,顺利取得批准。受益人有前雇主申请的I-140批准,符合104条款的要求(当然,如果雇主要为他申请依据106条款的H-1B延期,一样可以获得批准)。

因此,我有亲身经验,实际操作过的案例,证明“北大飞”在这里说的又是错误的。

韦小宝韦爵爷知道,说谎要真话里面夹杂着假话,就容易蒙混过关。这里就是一个例子:在2017年1月17日确实有一批依据AC21法律制订的新的行政法规生效,但是这根本不意味着104条款要等到那时候才有了“法律约束力”。

(6)篡改法律翻译。同样在这篇后续的“几点补充分析”文章里面,“北大飞”引用了AC21法律的106条款英文原文。然后,在用中文翻译106(a)条款的时候,他无中生有地添加了“(而没获得处理结果者)”这几个字。这样以来,法律条文的含义,适用范围,就大大改变了。

本来,AC21法律的106条款说的是PERM申请或者I-140申请提交了365天以后就可以受益,可以给H-1B延期,不管申请是批准了还是没有批准。移民局在执行中也是这样的(已经由移民局发言人在近日确认)。“北大飞”把法律条文改了,然后宣称只有I-140 Pending的情况下才能根据106条款给H-1B延期。别人在留言里面问他,他还一再肯定,重复这一点。

你把法律条文都按照自己的意思改了,还谈什么“立法原意”。国会也不要讨论立法了,请你“北大飞”去想怎么写就怎么写算了。

顺便提到,下一篇连载里面,我会提到“北大飞”更突出的一个错误,这个错误对他读者的误导也更大,更严重。

(7)说到DACA,“北大飞”的文章说:“但合法移民受到的冲击就大得多。川普首先开刀的是DACA。。。”这里有一些问题。他自己也承认,DACA“技术上属于非法入境”。不是讲H-1B延期的文章嘛。没听说美国移民局要把H-1B和DACA等同处理。H-1B是“非法入境”的吗?

反过来,“北大飞”又把“您”(从上下文看,应当是指H-1B持有者)生的孩子称为“anchor baby”。这又是一种混淆概念的做法。即便是右翼媒体,“大毒草”breitbart,在最近提到所谓anchor baby的文章里面给出的定义也是“U.S.-born children to illegal aliens”

这个话就说到这里。要是多说,又会被别有用心和喜欢狡辩的人把话题从简单的对与错,在法律解读和事实方面的正确与错误,变成政治争论,然后又变成没有对错了。

“北大飞”的文章说:“此事一旦实行。。。对中国人(当然还有印度人)来说。。。高技术移民之路将被彻底堵死。这正是川普政府想做的。”

我不知道他是怎么知道的。也许是川普私下告诉他的?我读到的新闻,是说川普支持所谓RAISE Act,支持实行考虑学历和工作经验的打分制,理由是现行系统 “does not prioritize the most highly skilled immigrants”,造成每年上百万取得绿卡的人里面只有少数人是“技术移民”。

美国是世界上最大的移民国家。目前很多人感觉绿卡比以前难办了,等待时间长了。这不能仅归咎于美国政府的政策,还要考虑到“僧多粥少”的现状。现在每年都有十几万中国留学生和访问学者新抵达美国,过去十年里还有超过两百万人次的印度人提交H-1B申请,这些数字,比起若干年前,要多得多。而职业移民EB-1,EB-2,EB-3的数字,留给每个国家,包括中国和印度这样人口大国的名额,每年只有不到一万(再加上数量不定的一些“剩余名额”)。这是美国移民法的规定,只有国会通过新法律才能改变。从二十多年前,我从北大化学系本科毕业留学美国的时候,一直到现在,这个名额分配一直没有改变,而申请人多了许多倍。

“北大飞”说,关于H-1B延期和移民问题,“要说有什么办法,唯一的途径就是开始反川。不但要反川,还要反整个共和党。。。只要民主党能够上台,川普的各种反移民政策就可以轻松取消,大伙多年努力挣下的一点家业又能保住。”我想,从这些文字看,他写出这几篇包含了多处错误,篡改法律条文翻译,误读法律,以偏概全,偏激,煽动的文章,目的是什么,应当很明显了。

我的观点是:The end does not justify the means. 不管是出于什么目的,包括自以为高大上的目的,都不能作为错误手段的借口。“今天杀人放火,为了明天建立地上天国。”这个理论和手法已经彻底破产了。也就是在没有经受过类似历史的地方,在天真善良的人中间,可以蒙混一时。同样地,用包含各种错误的文字(见上面列举),和夸张的手法,用来路可疑的传言(加上自己推波助澜的误读和错误断言),来“唤醒大众”,其结果,只能是像现在这样,被戳穿,丧失Credit。尤其是,在移民局发言人出来澄清以后,还要硬拗,还要进一步误导,再被戳穿,那就进一步丧失Credit。

谣言不能成事。妖魔化对手,肆意夸大问题的严重和无解,然后,被人指出来种种错误,结果只会适得其反。美国是法制国家,川普政府,包括移民局,不能不受限制地为所欲为。同时,这个“Collateral Damage”,即通过吓唬人的文字,对中国同胞,你的读者,造成的恐慌,造成的心理压力,影响到正常学习生活,这个不能忽略。想去美国读书和工作的人,被误导以后,可能会说:“呀,啥?贼还惦记着?俺还一点儿都没办法?那只能不去美国了。”如果一些H-1B持有人已经感到压力,感到不安;那么,不要用错误迭出的文章消费他们的不安。You play, you pay. 要为自己的行为承担责任。

待续。本文写作中得到我的同事杨谦博士的帮助,在此特地表示感谢。

本文由新未名律师事务所提供,供教育和交流目的,不作为具体的法律建议。欢迎来电来信询问详情。电话: 301-395-6590;网址:www.nwmlaw.com; Email:info@nwmlaw.com
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